|
Способы устранения выявленных в проекте нормативного правового акта
положений, содержащих коррупциогенные факторы |
|
Настоящие
Предложения по выявлению и способам устранения наиболее часто встречающихся в
муниципальных правовых актах коррупциогенных
факторов (далее - Методические рекомендации) разработаны Управлением
правового обеспечения Росстата в целях оперативного выявления и
своевременного устранения в процессе нормотворчества коррупциогенных
факторов, встречающихся в проектах нормативных правовых актах, их проектов
(далее – проекты НПА). I.
Правовые основы
проведения антикоррупционной экспертизы При проведении
антикоррупционной экспертизы проектов НПА необходимо руководствоваться
следующими нормативными правовыми актами: 1)
Федеральный
закон от 25 декабря 2008 г. №
273-ФЗ «О противодействии коррупции» (в редакции Федерального закона от 3 апреля 2017 года № 64-ФЗ) (далее -
Федеральный закон № 273-ФЗ); 2)
Федеральный
закон от 17 июля 2009 года № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе
нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (в редакции
Федерального закона от 21 октября 2013 года № 279-ФЗ) (далее - Федеральный
закон № 172-ФЗ); 3)
Методика
проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых
актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденная постановлением
Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 года При
проведении антикоррупционной экспертизы правовых актов также могут быть
использованы Методические рекомендации по проведению правовой и
антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской
Федерации и муниципальных образований (с иллюстрацией на конкретных
примерах), одобренные на заседании Научно-технического совета НЦПИ при
Минюсте России 29 ноября 2016 года (протокол № 4/16 от 29 ноября 2016 года). II.
Антикоррупционная
экспертиза. Коррупциогенные факторы. Целью антикоррупционной экспертизы
является выявление и устранение правовых предпосылок коррупции (коррупциогенных факторов). Согласно
части 2 статьи 1 Федерального закона № 172-ФЗ коррупциогенными факторами являются положения
нормативных правовых актов (проектов НПА), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения
или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а
также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или)
обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие
условия для проявления коррупции. Объектом антикоррупционной экспертизы являются общественные отношения , на
регулирование которых направлен исследуемый в целях выявления коррупциогенных факторов правовой акт или его проект. Методика проведения
антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных
правовых актов, утвержденная постановлением Правительства Российской
Федерации от 26 февраля 2010 года № 96 «Об антикоррупционной экспертизе
нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (далее -
Методика), коррупциогенные факторы делит на две группы. К первой группе относятся коррупциогенные
факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно
широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения
исключений из общих правил: а) широта дискреционных полномочий - отсутствие
или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие
дублирующих полномочий государственного органа, органа местного
самоуправления или организации (их должностных лиц); б) определение компетенции по формуле «вправе»
- диспозитивное установление возможности совершения государственными
органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными
лицами) действий в отношении граждан и организаций; в) выборочное изменение объема прав -
возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для
граждан и организаций по усмотрению государственных органов, органов местного
самоуправления или организаций (их должностных лиц); г) чрезмерная свобода подзаконного
нормотворчества - наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию
подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию государственного органа, органа
местного самоуправления или организации , принявшего
первоначальный нормативный правовой акт; д) принятие нормативного правового акта
за пределами компетенции - нарушение компетенции государственных органов,
органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) при
принятии нормативных правовых актов; е) заполнение законодательных пробелов при
помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации
соответствующих полномочий - установление общеобязательных правил поведения в
подзаконном акте в условиях отсутствия закона; ж) отсутствие или неполнота административных
процедур - отсутствие порядка совершения государственными органами, органами
местного самоуправления или организациями (их должностными лицами)
определенных действий либо одного из элементов такого порядка; з) отказ от конкурсных (аукционных) процедур -
закрепление административного порядка предоставления права (блага); и) нормативные коллизии - противоречия , в том числе внутренние, между нормами, создающие для
государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их
должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению
в конкретном случае. Ко второй группе относятся коррупциогенные
факторы, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или)
обременительные требования к гражданам и организациям: а) наличие завышенных требований к лицу,
предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление
неопределенных , трудновыполнимых и обременительных
требований к гражданам и организациям; б) злоупотребление правом заявителя
государственными органами, органами местного самоуправления или организациями
(их должностными лицами) - отсутствие четкой регламентации прав граждан и
организаций; в) юридико-лингвистическая неопределенность
– употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного
характера. III.
Рекомендации по
выявлению и устранению коррупциогенных факторов в
правовых актах Большая часть
правовых актов содержит коррупциогенные факторы.
Практически треть от общего количества выявленных коррупциогенных
факторов составляют коррупциогенные факторы, устанавливающие для правоприменителя
необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного
применения исключений из общих правил - широта дискреционных полномочий, предусмотренные подпунктом
«а» пункта 3 Методики. 1. Дискреционные полномочия - совокупность прав и обязанностей органов государственной власти и
органов местного самоуправления, их должностных лиц, предоставляющих органу
или должностному лицу возможность по своему усмотрению определить вид и содержание (полностью
или частично) принимаемого решения (управленческого, юрисдикционного
и т.д.) либо возможность выбора по своему усмотрению одного из
нескольких вариантов решений,
предусмотренных нормативным правовым актом. Положения нормативных
правовых актов, содержащих дискреционность (право усмотрения) правоприменения, которая
выражается в ходе реализации полномочий указанных субъектов, составляют основную и часто выявляемую
массу коррупциогенных факторов. Отмечаемая в
содержании рассматриваемого фактора неопределенность может трактоваться
должностным лицом органа местного самоуправления неоднозначно и образовывать широкое варьирование своего усмотрения. Так, например,
отсутствие определенных сроков может обусловливать усмотрение навозможность их сокращения или, напротив, увеличения. В
результате норма права (положение нормативного правового акта) получает повышенную вероятность произвольного
применения. Содержание коррупциогенного фактора – «широта дискреционных
полномочий» - нередко проявляется в отсутствии указания на условия или
основания принятия решений, которые требуют определения или развернутого
содержания в рамках административных процедур (регламентов). Следует помнить, что
наличие данного фактора создает
условия для правоприменителя на злоупотребление
правом. При анализе широты
дискреционных полномочий необходимо анализировать: 1.1.
Сроки принятия решения (совершения действия)
субъектом правоприменительной деятельности При проведении
антикоррупционной экспертизы эксперту необходимо учитывать, что определены
следующие разновидности рассматриваемого коррупционного фактора: 1.1.1. Отсутствие срока принятия решения (совершения
действия) субъектом правоприменительной деятельности. В проекте НПА всегда
должны быть установлены сроки принятия решений (совершения действий)
субъектом правоприменительной деятельности в отношении граждан и организаций.
В случае, если процесс принятия решения (совершения
действия) субъектом правоприменительной деятельности имеет длящийся характер,
в проекте НПА должны быть предусмотрены этапы его принятия (совершения) с
указанием конкретных сроков. При этом запрещается использовать такие
формулировки, как «разумный срок»,
«соответствующий срок», «установленные сроки» (без указания на норму,
которой они установлены) и другие аналогичные, неопределенные формулировки.
При этом нужно учесть, что НПА не могут содержать сроки действия
документов (например справки, выписки и т.д.), в
случае, если полномочия органов местного самоуправления по установлению таких
сроков прямо не закреплены законодательством. 1.1.2.
Возможность
увеличения продолжительности сроков принятия решения (совершения действия)
субъектом правоприменительной деятельности на неопределенный период либо без
установления четких условий продления сроков. 1.1.3. Установление неоправданно широкого временного
диапазона принятия решения (совершения действия) субъектом
правоприменительной деятельности. Данный коррупциогенный фактор проявляется при наличии хотя бы
одного из следующих признаков: а) в проекте НПА отсутствует перечень
последовательных действий (этапов), направленных на получение конкретного
результата по оказанию муниципальных услуг гражданам и организациям; б) перечень этапов позволяет сделать вывод о
неоправданно широком временном диапазоне получения конкретного результата по
оказанию муниципальных услуг, превышающем нормальную продолжительность
процедур , необходимую для получения указанного
результата. 1.1.4. Отсутствие указания на характер исчисления сроков
принятия решения (совершения действия) субъектом правоприменительной
деятельности. В проекте НПА должны
быть определены: а) момент, с которым связано начало исчисления
сроков принятия решения (совершения действия) субъектом правоприменительной
деятельности; б) характер исчисления сроков принятия решения
(совершения действия) субъектом правоприменительной деятельности - в рабочих
либо календарных днях. 1.2.
Условия принятия решения (совершения действия)
субъектом правоприменительной деятельности При проведении
антикоррупционной экспертизы эксперту следует учитывать, что разновидностями коррупциогенного фактора в данном случае являются: 1) отсутствие в проекте НПА условий или оснований
принятия решения по регулируемому вопросу, в том числе условий или оснований
для отказа в предоставлении гражданину (организации) каких-либо прав, при
отсутствии этих условий и оснований в других НПА, регулирующих те же
отношения; 2) отсылка в проекте НПА к норме (порядку) другого
правового акта, который не принят; 3) отсылка в проекте НПА к норме (порядку) другого
правового акта, который данную норму (порядок) в действительности не
содержит. Два последних случая
могут также свидетельствовать о наличии коррупциогенного
фактора - отсутствие или неполнота административных процедур (отсутствие
порядка совершения органами местного самоуправления, их должностными лицами,
определенных действий либо одного из элементов такого порядка). Данные коррупционные
факторы устраняются одним из следующих способов: а) восполнением правового пробела; б) установлением
конкретного срока принятия нормы (порядка), в отношении которых имеется
ссылка; в) отсрочкой момента вступления в силу
положений НПА, которыми предусмотрена отсылочная норма, - до принятия
соответствующего порядка (нормы). 1.3. Наличие дублирующих
полномочий субъектов правоприменительной деятельности При проведении
антикоррупционной экспертизы эксперту следует учитывать, что коррупциогенными факторами в данной сфере являются: 1)
установление в
проекте НПА дублирующих полномочий разных субъектов правоприменительной
деятельности: 2)
установление в
проекте НПА ответственности нескольких субъектов правоприменительной
деятельности за одно и то же решение (одну и ту же деятельность): 3)
установление
разных субъектов рассмотрения жалоб на действия одних и тех же должностных
лиц или органов. ! Рекомендации по проведению
антикоррупционной экспертизы. При
анализе правового акта на наличие широты дискреционных полномочий необходимо
удостовериться , что в правовом акте: 1)
установлены
разумные и конкретные временные периоды для принятия решения должностным
лицом (органом) с разбивкой на этапы; 2)
отсутствует
возможность для уполномоченных органов и их должностных лиц приостановления
или продления сроков на неопределенный
срок или по неопределенным основаниям; 3)
содержится
исчерпывающий перечень вариантов принятия решения (совершения действия)
уполномоченным органом и его должностными лицами; 4)
указаны условия
(основания) принятия уполномоченным органом и его должностными лицами
«отрицательного» решения (совершения действия); 5)
отсутствует
дублирование полномочий, в том числе по принятию решений, контрольных,
полномочий по обжалованию действий нижестоящих органов и должностных лиц и
др. ! Рекомендации по устранению коррупциогенного фактора: детально
прописывать сроки и этапы и основания для принятия решений; исключить
слова «при необходимости», «по усмотрению»; установить условия принятия «положительно» или «отрицательного»
решения; устранить
дублирования полномочий. 2.
Определение
компетенции по формуле «вправе»
- диспозитивное установление
возможности совершения органами местного самоуправления (их должностными
лицами) действий в отношении граждан и организаций. Данный фактор
проявляет себя в положениях, которые определяют
компетенцию публично-властного органа (должностного лица) при
реализации полномочий по формуле
«вправе». Указанная формула нередко возникает в ходе реализации
регистрационных , юрисдикционных
, разрешительных, контрольных полномочий должностного лица. Однако важно
помнить, что полномочия должностного лица предполагают наличие двух
составляющих, а именно, прав и обязанностей. Порядок и условия исполнения соответствующих полномочий подлежат
четкому регламентированию и определению. Случаи определения
компетенции по формуле «вправе» должны быть сведены к минимуму и находиться в строгой зависимости от
определяемых законодательством условий. Особенности
установления (выявления и доказывания) коррупциогенного
фактора «определение компетенции по формуле «вправе»» не имеет уникальных, а
равно и сложных методических начал, поскольку содержание недостатков
юридико-технического характера, их образующих, представляется достаточно
легким (простым) для обнаружения. Между тем некоторые нюансы методического
значения можно выделить. Часто прием выявления этого фактора сокращается или
упрощается путем сведения его до обнаружения в анализируемом тексте слова «вправе». Однако необходимо
учитывать, что аналогичную роль играют такие
синонимичные слова, как: «может», «определяет», «устанавливает», «решает»,
«принимает решение». Необходимо также
обращать внимание на наличие в правовом акте словосочетаний аналогичных «возможно», «допускается», «могут
создаваться», «могут оказывать содействие», «могут выделяться средства»,
«могут предоставляться дополнительные льготы», «могут использоваться
различные формы поощрения», «могут быть представлены к награждению». Допущение
вышеуказанных формулировок в проекте НПА неизбежно приводит в к наличию коррупциогенного
фактора, указанного в подпункте «б» пункта 3 Методики. Следует учитывать,
что если нормативный правовой акт, обладающий большей юридической силой,
устанавливает обязанность субъекта правоприменительной деятельности совершить
действие или воздержаться от него, а в проекте НПА применительно к этому же
правоотношению используется формула «вправе» - это должно рассматриваться как
противоречие законодательству и являться предметом для правовой экспертизы. ! Рекомендации по проведению
антикоррупционной экспертизы. Обращать
внимание на наличие в проекте словосочетаний, которые устанавливают
возможность необоснованного совершения органами государственной власти или
органами местного самоуправления (их должностными лицами) тех или иных
действий в отношении граждан и организаций. ! Рекомендации по устранению коррупциогенного фактора: Устранение
из проекта правового акта слов «могут», «вправе», «возможно» и т.п. в части
установления полномочий (компетенции) органов местного самоуправления. 3. Следующий коррупциогенный
фактор - это выборочное изменение объема прав - возможность
необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и
организаций по усмотрению государственных органов, органов местного
самоуправления или организаций (их должностных лиц). Данный
коррупциогенный фактор может быть обнаружен в
правовой норме наряду с другими коррупциогенными факторами, например, широтой дискреционных полномочий - отсуствием или неопределенностью сроков, условий или
оснований принятия решения, наличием дублирующих полномочий государственных
органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных
лиц), а также злоупотреблением правом заявителя государственными органами,
органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами). Помимо этого,
рассматриваемый коррупциогенный фактор
автоматически порождает проявление иного фактора - «определение компетенции
по формуле «вправе»». Свойства взаимосвязи указанных двух факторов позволяют
оценивать их по отношению друг к другу в позиции факторов - спутников,
определяемых их парным содержанием. Такой прием предоставляет возможность
усиливать аргументацию оценочных положений коррупциогенности
нормы, которая выступает объектом проводимой экспертизы. Кроме того, анализ и
оценка отраслевого законодательства на коррупциогенность
(например, административного) позволяет обнаружить, что недостатки
нормотворчества, выраженные в этом факторе, нередко имеют типовые
характеристики. Убеждают в этом повторяющиеся приемы или одинаковые модели
изложения норм в проектируемых или действующих правовых актах. Так, например,
рассматриваемый коррупциогенный фактор получает
достаточно простое выражение в обособленных оборотах «как правило», «в исключительных случаях»,
«за исключением», «в отдельных случаях», или же «приусловии
..., допускается». 4. Коррупциогенный фактор чрезмерная свобода подзаконного
нормотворчества характеризуется наличием бланкетных и отсылочных
норм, приводящих к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию
государственного органа, органа местного самоуправления или организации,
принявшего первоначальный нормативный правовой акт. Обычно на наличие данного фактора указывают
содержащиеся в тексте нормативного правового акта бланкетные нормы,
т.е. нормы, предоставляющие органам,
должностным лицам право самостоятельно устанавливать правила поведения,
запреты и т.п. Наличие нормативных отсылок к другим актам создает
условия, при которых субъекты правоприменения могут
действовать не в публичных интересах, а руководствуясь корыстной или иной
личной заинтересованностью. Коррупциогенность также
увеличивается, если имеется отсылка к норме, которая, в свою очередь,
отсылает к другой норме либо к еще не принятым законам или иным нормативным
правовым актам. При этом отсылочной считается норма, которая содержит отсылку
на конкретную статью того же или иного нормативного правового акта. Между тем, важно
помнить, что отсылочные и бланкетные нормы обеспечивают общеправовой принцип
системности права, то есть позволяют координировать или согласовывать между
собой нормы права, которые содержатся в разных нормативных правовых актах. В связи с этим при
выявлении и обосновании квалификации данного фактора в качестве коррупциогенного следует исходить из данного положения и
учитывать его, выявляя только случаи использования бланкетных или отсылочных
норм, результатом которого выступает вторжение в компетенцию органа
государственной власти, принявшего первоначальный нормативный правовой акт. Особенностью
рассматриваемого фактора является его свойство порождать системную коррупциогенность нормы, ведущую к широте дискреционных
полномочий, злоупотреблению правом заявителя. Примерами указанного
фактора являются формулировки типа «согласно
установленным правилам» или «в
соответствии с действующим законодательством», «в установленном
законодательством порядке». 5. Коррупциогенный фактор принятие нормативного правового акта
за пределами компетенции характеризуется нарушением компетенции
государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их
должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов. Под компетенцией
понимается круг вопросов, в пределах которых органы местного самоуправления
реализуют государственные (в случае передачи государственных полномочий) и
муниципальные функции, наделяются правами и обязанностями (полномочиями ). Деятельность любого
органа местного самоуправления должна быть основана на его компетенции,
полномочиях . Орган местного самоуправления имеет
право осуществлять свои функции только в соответствии с возложенными на него
полномочиями . Издание нормативных
правовых актов допускается строго в пределах компетенции органа местного
самоуправления, которые действуют в рамках предметов ведения и полномочий . Данные полномочия отражены в статутном акте. Статутный
акт должен содержать перечень нормативных правовых и иных актов, правом на
издание которых обладает орган местного самоуправления . Выявление данного коррупциогенного фактора в правовых актах не является
редким. Следует помнить, что
в иерархической структуре источников правового регулирования муниципальные
нормативные правовые акты имеют четкую субординацию. Для выявления
рассматриваемого коррупциогенного фактора
необходимо проанализировать статутный акт, определяющий компетенцию органа,
принявшего нормативный правовой акт (закон, устав, положение об органе в
установленной сфере). При этом необходимо определить, насколько принятие
нормативного правового акта соответствует полномочиям органа местного
самоуправления , его издавшего. Нередко само
наименование изданного акта выступает свидетельством о его принятии за
пределами компетенции. Выявление коррупциогенного фактора «принятие нормативного правового
акта за пределами компетенции», как правило, позволяет утверждать его незаконный характер, и соответственно,
основания его издания. Результаты
экспертного заключения, в котором отмечается рассматриваемый коррупциогенный фактор, всегда имеют перспективу
удовлетворения органом, его издавшим. ! Рекомендации по проведению
антикоррупционной экспертизы. При
анализе правового акта необходимо помнить, что нормотворческая деятельность
должна осуществляться в пределах компетенции, т.е. нормотворческий орган не
вправе выходить за рамки вопросов сферы правоотношений ,
которые определены в его статутном акте (законе, подзаконном акте, положение
, уставе и прочее). ! Рекомендации по устранению коррупциогенного фактора: В целях недопущения в правовом акте такого коррупциогенного фактора, как принятие нормативного
правового акта за пределами компетенции, рекомендуется более тщательно
уяснить компетенцию органа местного самоуправления по регулированию указанных
в проекте правоотношений еще на стадии подготовки проекта правового акта
(правовое основание принятия проекта правового акта, обосновывающее
полномочия органа местного самоуправления по регулированию всех вопросов,
указанных в проекте). 6.
Следующим коррупциогенным фактором является заполнение
законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие
законодательной делегации соответствующих полномочий - установление
общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия
закона. Когда устранение
законодательного пробела осуществляется по инициативе нижестоящего
нормотворческого органа на уровне подзаконного регулирования и без
официального делегирования законом таких полномочий. Путем подзаконного регулирования устанавливаются
новые обязательные правила поведения
(административные процедуры, компетенция правоприменителя
по их реализации и т.д.), которые в
условиях отсутствия закона фактически становятся единственным и высшим по
юридической силе источником регулирования общественных отношений. Недостаточность
норм, которые регламентируют компетенцию органов местного самоуправления и их
должностных лиц (права, обязанности, цели, задачи и основные направления их
деятельности), создает возможность для произвольной трактовки их полномочий,
позволяет им самостоятельно устанавливать объем своих прав и обязанностей,
принимать произвольные решения, вторгаться в компетенцию уполномоченных
органов и их должностных лиц, руководителей коммерческой или некоммерческой
организации. Данный коррупциогенный фактор является типичным недостатком в
деятельности нормотворческих органов. Возникновение этого и других однородных недостатков нормотворчества, также получающих определение в качестве коррупциогенных факторов («чрезмерная свобода
подзаконного нормотворчества», «принятие нормативного правового акта за
пределами компетенции»), имеет определенные причины возникновения. Нередко федеральное
законодательство и законодательство субъектов допускает пробельность,
выраженную в неполноте или отсутствии правового
регулирования определенного спектра общественных отношений. При этом
потребность в таком регулировании становится настолько актуальной для целей правоприменения , что в
нарушение компетенции субъекты, обладающие нормотворческой инициативой , но
не полномочиями принятия нормативного правового акта определенного уровня,
издают такой акт. Как следствие, подобная ситуация опосредованно влияет на
состояние обеспечения единства правового пространства Российской
Федерации. Фактор коррупциогенности норм на этом фоне является вторичным,
производным от недостатков результатов нормотворчества, которые могут быть
использованы как благоприятные условия для укоренения коррупциогенности
нормы, а в последующем и для совершения коррупционных преступлений. Для определения
законодательного пробела необходимо провести
анализ того, насколько достигаются цели и задачи правового регулирования в
соответствующей сфере общественных отношений, все ли они раскрываются
и конкретизируются. Само по себе принятие
подзаконного акта органом местного самоуправления с целью заполнения
законодательных пробелов не означает причинения вреда общественным интересам.
Принятие подзаконного акта в отсутствие соответствующего акта высшей
юридической силы (делегации полномочий его принятия) может на некоторое время
разрешить острые социальные конфликты и противоречия, урегулировав тот круг
общественных отношений, которые остались за рамками закона. 7. На втором месте наиболее часто встречающихся коррупциогенных факторов стоит отсутствие или
неполнота административных процедур - отсутствие порядка совершения
органами государственной власти или органами местного самоуправления (их
должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого
порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики). Коррупциогенный фактор «отсутствие или неполнота административных процедур»} означает
отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами
местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо
одного из элементов такого порядка. Административная
процедура представляет собой
закрепленный в правовом акте порядок последовательного совершения юридически
значимых действий ее участников, направленный на разрешение индивидуального
юридического дела (реализацию субъективных прав, исполнение юридических
обязанностей) или выполнение отдельной публичной функции (например, ведение
реестра, регистрация). Данный коррупциогенный фактор, особенно в тех случаях, когда он
получает выражение в неполноте административных процедур ,
нередко остается упущенным из фокуса внимания эксперта, несмотря на его
несложное определение. Коррупциогенность положения нормативного правового акта образует
отсутствие или неполноту установленного порядка совершения отдельных и
определенных действий (например, в ходе предоставления муниципальной услуги),
имеющих конечный результат. Суть заключается в нормативном установлении
последовательности, порядка совершения определенных действий, в рамках
которых принимаются решения, рассматриваются обращения граждан и организаций , осуществляется контроль за их исполнением. Особенность выявления
коррупциогенного фактора, выраженного в неполноте
требуемых процедур , заключена в возможности его
оперативного обнаружения в положениях правовых актов органов местного
самоуправления , предметом которых выступает порядок предоставления
муниципальных услуг или оказания соответствующих функций; реализации
субъективных прав; исполнения юридических обязанностей одним из субъектов
правоотношений . Для выявления
неполноты административных процедур принципиально важно выделять их
последовательные элементы. При таком подходе эксперт может обнаружить
отсутствующий элемент в предлагаемом порядке осуществления процедуры . Например: «Учреждение ведет реестр выданных заключений и предоставляет
содержащуюся в нем информацию.» - в данном
примере отсутствует порядок и сроки предоставления информации из реестра
выданных заключений. «После принятия уполномоченным органом решения, оно направляется
заявителю.» - в данном случае в акте не определен срок принятия
решения, вид решения, а также не указан период, в течение которого решение
направляется заявителю. Рекомендации: установить порядок и сроки предоставления
информации из реестра выданных заключений, либо указать ссылку на нормативный
правовой акт, устанавливающий соответствующие административные процедуры. ! Рекомендации по проведению
антикоррупционной экспертизы При
анализе правового акта на возможность отсутствия или неполноты
административных процедур необходимо удостовериться, что в правовом акте: 1)
установлены сроки
принятия решения (совершения действия) должностными лицами; 2)
определено
начало исчисления срока принятия решения (совершения действия); 3)
сумма сроков
каждой составляющей процедуры равна общему сроку принятия решения (совершения
действия), включая, например, сроки передачи документов из одного
структурного подразделения в другое; 4)
прослеживается
последовательность административных процедур и их взаимосвязь между собой. ! Рекомендации по устранению коррупциогенного фактора: абзац
изложить в следующей редакции: «Уполномоченный
орган принимает решение в течение 30 дней со дня поступления заявления и
направляет решение заявителю не позднее рабочего дня, следующего за днем
принятия решения». 8.
Отказ
от конкурсных (аукционных) процедур - закрепление административного
порядка предоставления права (блага). Конкурсные
(аукционные) процедуры применяются для регулирования государственно-служебных
отношений (при назначении на должности), имущественных отношений
(предоставление, распределение, выделение бюджетных средств,
производственных, природных ресурсов, имущества или имущественных прав)
юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям ,
гражданам с участием Российской Федерации, субъектов РФ или муниципальных
образований. Конкурсные
(аукционные) процедуры призваны
обеспечить максимальную открытость принятия решения, возможность выбора
наиболее оптимального, выгодного и качественного предложения из наибольшего
количества вариантов. С учетом этого
положения отказ от конкурсных
процедур может получить выражение не только в фактическом их отсутствии, но и
в таком их наличии, которое предусматривает выбор правополучателя
вне конкурентных условий или при необоснованном установлении процедур
признания одного субъекта в качестве единственного поставщика работ, услуг,
товаров. На практике встречаются случаи предоставления преимущества
одному претенденту или группе претендентов без проведения конкурсных процедур
в случаях, если другие претенденты, подавшие заявки на участие в конкурсе, не
отвечают установленным требованиям и критериям. Устранение коррупциогенного фактора «отказ от конкурсных (аукционных) процедур» предусматривает
закрепление в нормативном правовом акте исчерпывающего перечня оснований для обязательного проведения торгов
или, например, процедур оценки заявок на право приобретения или аренды
объекта муниципальной собственности. В силу достаточно качественного правового регулирования общественных
отношений, связанных с обеспечением конкурентного права, сложившегося в современной действительности, коррупциогенный фактор «отказ от конкурсных (аукционных) процедур» является редким. Заключение договора
предполагает наличие нескольких юридических лиц и (или) индивидуальных
предпринимателей , имеющих лицензию на указанный вид
деятельности, претендующих на предоставление права на заключение договора .
Выбор этого правополучателя не может быть
произвольным или пристрастным. Использование конкурса (аукциона) способно
снизить вероятность субъективного подхода должностного лица. Рекомендация: предусмотреть конкурсную процедуру для заключения
договоров. 9. Нормативные
коллизии - противоречия, в том
числе внутренние, между нормами, создающие для государственных органов,
органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц)
возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном
случае. Под нормативными коллизиями понимаются
расхождения или противоречия между отдельными нормативными правовыми актами,
регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также
противоречия, возникающие в процессе правоприменения
указанных норм. Коллизией правовых норм признается полное или частичное
противоречие их содержания. Специалисты
в области теории права выделяют виды
коллизионных норм: содержательные, пространственные, иерархические. Наличие
нормативных коллизий создает благоприятные условия для произвольного выбора
нормы, подлежащей применению в конкретном случае, что способствует
коррупционным проявлениям или притязаниям на получение незаконных
вознаграждений. Наличие коллизионных
норм создает возможность для применения той нормы, которая наиболее выгодна
для ее использования в целях истребования преимуществ правоприменителю,
дает возможность правоприменителю толковать их по своему усмотрению,
что может привести к проявлению иных
коррупциогенных факторов -«широта
дискреционных полномочий»,«выборочное изменение
объема прав», «определение компетенции по формуле «вправе». В ходе анализа и
оценки, которые предваряют выявление рассматриваемого коррупциогенного
фактора, эксперту следует применять метод
системного анализа, что обусловлено необходимостью учета системных связей отдельных норм,
положений , соединяющихся в рамках анализируемого
правового акта. В свою очередь, механизм устранения коррупциогенного
фактора, выраженного в наличии нормативной коллизии, сосредоточен в возможностях использования
юридического инструментария корректировки законодательства, который выражается в упорядочении регулирования
общественных отношений и устранения противоречивости
. 10. Наличие
завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему
права, - установление
неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и
организациям (подпункт «а» пункта 4 Методики). Данный
фактор следует рассматривать во
взаимосвязи с проявлением «широты дискреционных полномочий», который выступает производным по отношению к
«наличию завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации
принадлежащего ему права». Прием
выявления этого фактора не сложен. Определение
завышенных требований можно раскрывать от обратного, а именно - через определение оптимального набора
требований, исполнение которых необходимо для реализации устанавливаемых
правоотношений . Для
выявления отмечаемого коррупциогенного фактора
необходимо определить все случаи,
когда положение нормативного правового акта устанавливает
условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего
права либо исполнения обязанности. Затем необходимо оценить насколько эти условия (требования)
обременительны, превышают ли они доступный для субъекта права уровень.
В случае если указанные требования превышают допустимый уровень, риск
возникновения коррупционных отношений, основанных на использовании рассматриваемого
коррупциогенного фактора, можно оценивать как
реальный. Помимо
этого, целесообразно выяснить, не содержится ли в процедуре излишней
детализации обязанностей граждан или организаций, что значительно усложняет
их точное исполнение и, соответственно, является проявлением коррупциогенного фактора завышенных требований. ! Рекомендации по проведению
антикоррупционной экспертизы. При
анализе правового акта на наличие завышенных требований к лицу для реализации
принадлежащего ему права необходимо учесть, что: 1)
неопределенные
требования – требования, содержащие неясные, неконкретные условия реализации
участником правоотношений его прав (например, предоставление справки, выдача
которой не входит в компетенцию какой-либо конкретной организации); 2)
трудновыполнимые
требования – требования, предполагающие дополнительные физические, моральные
или материальные затраты для участника правоотношений (например,
устанавливающие предоставление не предусмотренных нормативными правовыми
актами документов); 3)
обременительные
требования – требования, затрудняющие прохождение административных процедур и
получения конечного результата оказания муниципальной услуги (например,
необходимость предоставления гражданином информации, которая находится в
распоряжении органа местного самоуправления). 11. Злоупотребление
правом заявителя органами
местного самоуправления (их должностными лицами) заключается в отсутствие четкой регламентации прав
граждан и организаций. Проявляется это, когда заявителю
предоставляется право выбрать способ совершения действий в ходе прохождения
административной процедуры. Недопустимо также согласование с заявителем
сроков получения услуги или перечня документов, необходимых для получения той
или иной услуги, и т. п. В ряде случаев предоставление заявителю права свободного
выбора способа или сроков совершения действий (бездействия) в условиях
отсутствия их четкой регламентации могут обосновывать возможность
дискреционного поведения должностных лиц, осуществляющих действия
(бездействия) по своему усмотрению. Для
выявления отмеченного коррупциогенного
фактора необходимо оценить возможные
действия должностных лиц в привязке к предоставляемой заявителю возможности
права свободного выбора способа или сроков совершения действий. В связи с этим
нуждаются в проверке положения нормативного правового акта на предмет выявления процедур, позволяющих
должностному лицу немотивированно (необоснованно с точки зрения оптимальности
и соблюдения принципа достаточности) использовать свои полномочия,
необходимые для реализации субъектом своих прав. Нередко рассматриваемый коррупциогенный
фактор сочетается с иными факторами, как «определение компетенции по формуле
«вправе»», «выборочное изменение объема прав», «отсутствие или неполнота
административных процедур». Ярким свидетельством наличия недостатка нормотворчества, создающего благоприятные предпосылки для
возникновения коррупциогенного фактора «злоупотребление правом заявителя»,
являются обстоятельства
незавершенного или отсутствующего порядка правового регулирования круга общественных
отношений, участниками которых выступают должностные лица органов
местного самоуправления,
которые нуждаются в регламентации. Лакмусом типичного
проявления «злоупотребления правом заявителя» следует считать, например,
положение нормы, которая содержит открытый перечень документов, которые к
тому же могут быть запрошены у заявителя. Например: «Для получения субсидий заемщик
предоставляет в Комитет следующие документы: а) заявление о предоставлении
субсидии; б) расчет размера субсидий по форме, устанавливаемой Комитетом,
подписанный заемщиком и банком (в 2-х экземплярах) и в сроки, устанавливаемые
Комитетом по согласованию с заемщиком. Предоставление
заявителю права свободного выбора сроков совершения действий, сопровождаемое
отсутствием их четкой регламентации после вступления в административное
правоотношение, создает возможности дискреционного поведения государственных
служащих. По правилам юридической техники термины, используемые в сфере
правовых отношений, должны обладать конкретной смысловой определенностью.
Любой нормативный правовой акт необходимо оценивать с позиций определенности , четкости и ясности изложения формулировок и терминов. 12.
Юридико-лингвистическая
неопределенность встречается в тех правовых актах, где употребляются неустоявшиеся,
двусмысленные термины и категории оценочного характера. В некоторых случаях в
нормах используют понятия, которые не имеют широкого использования и, как
правило, создают трудности при применении данных норм. Содержание
нормативного правового акта вне зависимости от его статуса и юридической силы
требуется излагать с учетом правил юридической техники, четкости, ясности и
логики конструирования нормативного правового положения. Рассматриваемый коррупциогенный фактор предполагает наличие в положениях
нормативного правового акта неясных, неустоявшихся формулировок, терминов и
понятий, а также категорий оценочного характера. Недочеты лингвистического
характера и терминологическая неопределенность делают избирательной
применение нормы, которая содержит коррупциогенный
фактор. В связи с этим при обнаружении юридико-лингвистической
неопределенности следует квалифицировать признаки других коррупциогенных
факторов, которые имеют высокий потенциал проявления, например, таких как: «широта дискреционных полномочий»,
«выборочное изменение объема прав», «определение компетенции по формуле
«вправе»», «отсутствие или неполнота административных процедур». Как
отмечалось выше, при их совокупном проявлении все они требуют своего
отражения в экспертном заключении. Перед экспертом не
ставится задача давать лингвистическую оценку анализируемого нормативного
правового акта. Вместе с тем необходимо обращать внимание на единообразие
терминологии внутри нормативного правового акта, то есть использование одних
и тех же терминов для определения содержания и порядка регулируемых
правоотношений. При обеспечении
доказательств наличия (выявления) коррупциогенного
фактора «юридико-лингвистическая неопределенность» важно учитывать проблемность использования давно сложившегося приема
применения нормы права по аналогии в тех случаях, когда в положении
нормативного правового акта используется термин или наименование, не имеющие
определения. В данном случае применение нормы по аналогии не состоятельно для
целей исключения юридико-лингвистической неопределенности . Рассматриваемый
коррупциогенный фактор обладает рядом особенностей . Прежде всего, он несложно выявляется в случаях
использования расплывчатых формулировок: «в случае необходимости», «целесообразно», «в крайних условиях», «в
разумный срок», «в короткий срок», «в кратчайшие сроки», «длительные сроки»,
«в определенных условиях», «при достаточных основаниях», «неограниченное
время», «иные наименования (случаи, условия, порядок, процедуры)», «и т.п.»,
«и т.д.», «прочие...», «другие ...», «остальные...», «другие варианты»,
«предпочтительно использование», «в некоторых случаях, допускается (разрешается)». Например: «В исключительных
случаях, связанных с необходимостью проведения расследований на основании
мотивированного предложения должностных лиц, проводящих…. Формулировка «в исключительных случаях» является
формулировкой оценочного характера, с неясным, неопределённым содержанием,
допускающими различные трактовки. Рекомендации: установить исчерпывающий (закрытый) перечень
случаев, при наступлении которых срок исполнения поручения продляется. В
случае невозможности установления закрытого перечня исключительных случаев
необходимо указать их признаки, характеристики, условия, при наличии которых
срок продляется. Анализ
судебной практики показывает о наличии многочисленных примеров, когда
нормативный правовой акт либо его отдельные положения были признаны
недействующими федеральному законодательству также и в связи с наличием коррупциогенных факторов, определенных Методикой
(Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26 марта 2014 года №
58-АПГ14-3, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26 марта 2014
года № 58-АПГ14-2, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22 января 2014 года № 1-АПГ13-13, Определение Верховного
Суда Российской Федерации от 25 сентября 2013 года № 74-АПГ13-14). Неопределенность
стандарта деятельности, произвольный характер организации деятельности как
органов государственной власти при решении вопросов собственной компетенции,
так и создаваемых ими структур (комиссий, комитетов, иных подразделений),
призванных осуществлять юридически значимые действия, недопустим, не
соответствует целям и назначению деятельности органов государственной власти
в целом и в сфере оказания государственных услуг населению, в частности. Кроме
того, само по себе содержание понятия «мера необходимости» в оспариваемом
нормативном правовом акте либо в иных региональных нормативных правовых
актах, регулирующих правоотношения в данной сфере, не раскрывается, что
объективно не позволяет должностным лицам, в том числе обеспечивающим
деятельность межведомственной комиссии, определенно и единообразно толковать
и применять указанную норму, а гражданам, чьи вопросы находятся на
разрешении, иметь гарантии полноценного и своевременного рассмотрения их
заявлений, поскольку указанной нормой не гарантированы сроки, достаточные для
всестороннего и объективного рассмотрения материала и принятия комиссией
обоснованного решения, а проведение заседаний «по мере необходимости» может
толковаться как по мере накопления достаточного количества заявлений граждан
либо не реже одного раза в какой-либо период (месяц, квартал, полугодие),
либо иным образом. Согласно правовой
позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях
от 25 апреля 1995 года № 3-П, от 15 июля 1999 года № 11-П, от 11 ноября 2003
года № 16-П и от 21 января 2010 года № 1-П, правовая норма должна отвечать
общеправовому критерию формальной определенности ,
вытекающему из принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое
равенство может быть обеспечено лишь при условии ясности,
недвусмысленности нормы, ее единообразного понимания и применения всеми правоприменителями; напротив, неопределенность правовой
нормы ведет к ее неоднозначному пониманию и, следовательно, к возможности ее
произвольного применения, а значит - к нарушению принципа равенства всех
перед законом и судом. В соответствии с
пунктом 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29
ноября 2007 года № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании
нормативных правовых актов полностью или в части», проверяя содержание
оспариваемого акта или его части, необходимо также выяснять, является ли оно
определенным. Если оспариваемый акт или его часть вызывает неоднозначное
толкование, суд не вправе устранять эту неопределенность путем обязания в решении органа или должностного лица внести в
акт изменения или дополнения, поскольку такие действия суда будут являться
нарушением компетенции органа или должностного лица, принявших
данный правовой акт. В этом случае оспариваемый акт в такой редакции
признается не действующим полностью или в части с указанием мотивов принятого
решения. Поскольку
оспариваемые положения не соответствуют требованиям формальной
определенности, противоречат положениям федерального законодательства, абзац
19 пункта 4 Положения подлежит признанию недействующим. IV.
Рекомендации по
выявлению и устранению коррупциогенных факторов в
правовых актах Составление заключения - это заключительный и обязательный
этап проведения экспертизы. Форма такого заключения утверждается тем же
правовым актом, что и непосредственно Порядок проведения экспертизы. В ряде
муниципальных образований заключение составляется только в случае
обнаружения в акте или его проекте коррупциогенных
факторов. В остальных случаях нормативный правовой акт или его проект
визируется специалистом-экспертом. Хотя, по мнению практиков, целесообразно
составлять заключение по результатам экспертизы независимо от результатов
проверки . Органы, организации,
их должностные лица также проводят антикоррупционную экспертизу принятых
правовых актов при мониторинге их применения (часть 4 статьи 3 Федерального
закона № 172-ФЗ). Выявленные коррупциогенные факторы в уже
принятых правовых актах устраняются одним из следующих способов: внесение изменений в
правовой акт; отмена правового акта
(или его отдельных норм). Предлагаемый способ
должен предусматривать наилучший возможный вариант минимального изменения
анализируемого правового акта (только для устранения коррупциогенного
фактора). Внесение изменений в правовой акт
предполагает корректировку нормы, содержащей коррупциогенный
фактор, при этом происходит замена коррупциогенного
положения другим - некоррупциогенным положением. Отмена правового акта (или его отдельных норм) не предполагает замены другим правовым актом или
одной нормы другой, что может, в свою очередь породить коррупциогенные
факторы (например, такие, как чрезмерная свобода подзаконного
нормотворчества, принятие нормативного правового акта за пределами компетенции,
заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов без
законодательной делегации соответствующих полномочий). Такой способ устранения коррупционных факторов
целесообразен в случае отсутствия полномочия (компетенции) на принятие акта. |